民俗与法律契合，倡导婚姻二元制设计 | 北京社会管理职业学院王晓玫 - 新闻

在推动登记婚发展的同时，也尊重传统。适当承认仪式婚的法律效力，把登记和仪式都作为婚姻成立的形式条件，使中国几千年传统的仪式婚纳入法律的轨道。

摘要：婚姻文化是指婚姻当事人在婚姻的缔结、维系或解除过程中所表现出的伦理道德、价值取向，以及由此而形成的行为方式与文化模式。法律规制就是政府设置（出台）一定的法律规范对一定的社会制度进行限制。规制作为具体的制度安排，是“政府对婚姻家庭关系进行的管理或规制”。

本文章作者通过研究二者的关系，提出我国政府应当顺应民情国情，使民俗与法律契合，建构婚姻成立二元制模式，即在推动登记婚发展的同时，也尊重传统，适当承认仪式婚的法律效力，把登记和仪式都作为婚姻成立的形式条件，使中国几千年传统的仪式婚纳入法律的轨道。

关键词：婚姻文化法律规制仪式制

作者北京社会管理职业学院民政管理系主任

王晓玫教授

本文为专项论文，10892字，经作者授权刊载。倡导及尊重知识产权，未经授权，请勿以任何形式刊载。

文化，广义的含义指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。狭义的含义，指社会的意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构。

风俗不仅是这个时代的习惯与制度，也反映人们的心理、思维、价值观、理想等时代的民族精神。

婚姻，作为人生最重要的礼仪之一，婚姻风俗可以充分展现一个民族的价值观。本文主要从婚姻文化、法律规制两个方面，来探讨他们之间的相互关系。

一、婚姻文化的内涵、特点和价值取向

（一）婚姻文化的内涵

在我国古代，婚姻一词最早见于东汉郑玄注本《礼记•昏义》，郑玄写道：“昏姻之道，谓嫁娶之礼”、“婿曰昏，妻曰姻”。在《辞海》中“婚姻”一词有两层意思，一是嫁娶的事，二是男女结为夫妻。由此来看，婚姻一词既指嫁娶仪式，又指夫妻关系。无论是嫁娶仪式，还是夫妻关系，都遵循一定的社会规范，正是因为这种规范性，使得婚姻行为产生了行为模式，而这种婚姻行为模式相沿成习，就成为一种文化模式。

婚姻文化是指婚姻当事人在婚姻的缔结、维系或解除过程中所表现出的伦理道德、价值取向，以及由此而形成的行为方式与文化模式。婚姻文化的形成，为社会伦理文化的产生提供了基础。有了作为最底层基础的伦理文化，一个社会的其他文化和和制度才能够确立和实施。与此同时，一个国家的婚姻文化是一个国家最为传统的文化符号，是其经济与社会关系的体现。所以，婚姻文化在一个国家，一个民族社会生活中的重要性不言而喻。透过婚姻文化的历史与发展，我们能洞悉时代的变迁，能审视民族的文化。

婚姻文化，包括人们的婚姻习俗，社会婚姻生活的面貌，也包括人们对待婚姻的观念。婚姻文化是一种历史现象，受到社会生产和生活方式的制约。同时，作为一种观念、规范和生活模式，以潜移默化的方式告知人们什么是真、善、美，什么是假、恶、丑，它是人类社会发展有序性的标志。在中国几千年的传统婚姻生活中，中华民族形成了适合于自己生活状况的婚姻文化，它包括富有民族特色的婚姻观念、婚姻行为、婚姻礼仪等。

每一种文化都可分为外显的文化和内隐的文化两部分。

外显的文化包括物质文化(或科技文化)、社会文化(或制度文化)、精神文化三部分。社会文化或制度文化是表现人与人之间关系的文化，主要是为了与他人和谐共处以维持集体生活而创造的，精神文化是表现人与自我之间关系的文化，它是人类为了克服自己在感情、心理、认知上的种种困难与挫折、忧虑与不安而创造的。

而内隐的文化是隐藏在外显文化背后的结构或模式。象征符号是构成文化的重要部分，它是传达意义或信息的重要形式，是人与人、人与社会之间相互联系、相互沟通的重要手段，在人们的生活中起着十分重要的作用。每个民族都拥有大量的象征符号，而这些象征符号通常只有本族群的人才能理解。例如，汉族传统婚礼上，新娘一般都吃红枣、花生、桂圆、瓜子等，这四种食物象征“早生贵子”，而这种象征意义只有汉族和了解汉文化的人才能理解其意义。

（二）婚姻文化的特点

文化是一个复杂的综合体，其中包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及人作为社会成员之一所获得的各种能力和习惯。婚姻文化是文化的一部分，是指当事人在婚姻的缔结与维系过程中所表现出的道德伦理、价值取向以及由此而形成的行为方式等。

虽然每一时代都有不合理的婚姻文化因素存在，但从整体上看，婚姻文化仍然在向道德、和谐、文明的趋势方向发展。

1、婚姻文化的民俗性。婚姻文化是民俗文化的一部分，是依附人民的生活、习惯、情感与信仰而产生的文化，民俗文化是在普通人民群众的生产生活过程中所形成的一系列物质的、精神的文化现象。它具有普遍性和传承性和变异性。

2、婚姻文化的层次性。婚姻文化的层次性表现为基底层的物质文化、中间层的行为文化、最高层的精神文化。物质文化是人类创造的种种物质文明，包括交通工具、服饰、日常用品等，是一种可见的显性文化；行为文化，是人们在生活、工作之中所贡献的，有价值的，促进文明、文化以及人类社会发展的经验及创造性活动，比如人生礼仪、礼貌等；制度文化和心理文化是生活制度、家庭制度、社会制度以及思维方式、宗教信仰、审美情趣，它们属于不可见的隐性文化。包括文学、哲学、政治、法律、法规等方面内容。

3、婚姻文化的草根性。草根文化是大众文化、平民文化。草根文化是相对于御用文化、殿堂文化而言的。生于民间，长于民间，没有经过主流意识的疏导和规范，没有经过文化精英的加工改造，充满着乡土气息，涵蕴着丰富的生活共识，草根文化不仅定规着人们的生活理念，更影响着人们的精神境界。

4、婚姻文化的大众性。婚姻文化的大众性有几层含义: 一是大众文化是在工业社会随着文化进入工业生产和市场商品领域而产生的新的文化现象, 带有浓厚的商业色彩；二是大众文化以大众传播媒介为文化传播形式,以现代技术手段为文化生产形式, 因此能够成为被大众广为使用的文化消费形式；三是大众文化以现代都市大众为主要受众。大众文化的出现改变了当代社会审美风尚的基本格局。

（三）婚姻文化的构成

婚姻文化虽然是复杂的系统，各种文化之间存在着各种各样的差异，但是各种文化系统都有一些基本的构成要素。这些要素主要是：象征符号、价值观念、规范体系和物质文明。不同婚姻文化之间的差异也主要体现在这四个要素的差别之上。

1.象征符号。象征富含高是人类通过意识控制而创造或构建起来的象征体系，用来引导人们的互动、交流、思维、情感、学习和控制。文化中最重要的象征符号应该算是语言了。语言是人类交流互动的媒介和工具，是人类有意识创造并不断发展的符号体系。

文化中的象征符号还包括物质象征符号，人们赋予某种物质以超越于物质本身的意义时，就建构起物质象征符号。例如，在中国汉人的婚姻礼俗中所使用的枣子，就是一种谐音象征的运用，人们用这种物质表达一种对婚姻的祝福，祝福新婚夫妇早早生子。

姿态和行动也是文化象征符号的组成部分。姿态也就是各种肢体语言，不同的文化中，人们用各种肢体语言表达着丰富的意义。如，中国人的作揖、日本人的鞠躬、婚礼中的各种仪礼等，都表达一些礼节的意义，因而成为文化的象征符号。

人类在社会生活中，不断地创造或建构象征符号，因此象征符号是动态的、发展的。随着生活环境的变化，人们可能赋予已有的象征符号以新的意义，或者用新的符号表达某种意义。

2.价值观念。每一种婚姻文化都有自己的核心价值观念，不同的价值观是婚姻文化差异的重要体现。婚姻文化价值观是社会成员共同使用的关于婚姻的是非、善恶、好坏、自我与他人利益关系的观念和倾向。婚姻价值观对社会成员的价值判断和行动选择有着巨大的影响。不同的婚姻文化之间，价值观念会存在这样或那样的差异。

不同婚姻文化之间的价值观念既存在差异，又有相通之处，尤其在基本的是非、善恶、好坏等标准方面，各种文化之间有着较多的相通之处。如，夫妻之间的互相扶助在多种文化中都被视为是好的行为。在婚姻文化的熏陶下，婚姻价值观念通过多种途径代代相传。在此过程中，有些价值观也随着时代的演进而发生巨大变化。

3.规范体系。婚姻文化中的规范体系是按照一定的价值原则建构起社会行动规则系统，包括正式规范和非正式规范。

非正式规范主要有社会习俗、民风民德、乡规民约等。社会习俗是一种无形的规范系统，其引导性或约束力来自于众人的行为和大众的压力。由于社会习俗是较多社会成员所选择的行动方式，个人在相应的社会环境中也就会遵照众人的行为趋向而选择相同或相似的行动。例如，每种文化中都有相应的服饰习惯，如在中国传统婚礼中，男女婚服有不同的规制，汉唐婚礼穿汉婚服，明清婚礼穿凤冠霞帔等。

正式规范主要包括规章制度和法律。规章制度是社会团体和组织中的基本规范，现代社会中，团体和组织是社会生活的主要载体之一，人们通过组织和团体联系起来，而要维持这种联系，就需要制定相应的规章制度，以确定成员的行动范围。所以，规章制度通常是正式的、明文规定的行为规范。

4.物质文化。每一种婚姻文化都包含各自的物质文明，它是由该文化中的社会成员所共同创造的物品集合体，包括技术、工具、住宅、食物、服饰、书籍等人工制品。

物质文化是人类创造的，同时也是人类生存和生活的物质基础。人类在创造或制造物品以及获得其他物质的过程中，也就创造了文化。在婚姻文化中，器物文化体现在婚礼中所使用的各种婚礼器物、服饰、饮食、花艺、化妆等等。

物质文化与语言、艺术、价值观、规范等非物质文化之间有着相互影响、相互作用的关系：一方面，人类是在一定的文化观念及社会规范的引导下创造物质；另一方面，人类创造出的物质又在一定程度上影响人们的规范和观念。

（四）婚姻文化的价值取向

虽然婚姻文化几乎涵盖了与婚姻有关的所有活动，但并不是说婚姻文化是个大杂烩。婚姻文化是一个有机系统和整体，由不同的要素有机构成，构成要素之间按照一定的规则会规律形成一个统合的整体。

例如，每一种婚姻文化在生活环境、生计策略、观念、习俗和制度等要素之间以及要素的内部结构中都含有一种规则或法则，每一种婚姻文化系统都是按照一定的规则联系起来的整体，构成系统的各个组成部分都在整体中发挥着特定功能。从现代社会来看，我国婚姻文化的价值取向主要体现在以下几个方面。

1、择偶观念——门当户对。婚姻不只是两个人的结合，而且是一个新家庭的组合。男女双方的结合，总是存在一个择偶的观念。最为普遍存在的择偶观念为门当户对。一段成功的婚姻，要有相近的经济地位、职业（社会）地位以及受教育程度。要维持婚姻的长久，不是只凭感情感觉，经济条件、思想观念相近才行。较为普遍的择偶标准包括年龄、身高、职业、教育程度、婚姻史、性格、容貌、健康等。中国年轻人的择偶标准还包括地区要求和户籍要求。这与中国大量移动人口，城乡差距等相关联。

2、结婚观念——早婚和晚婚并存。中国的法定结婚年龄为男子二十二岁、女子二十岁。但实际上中国存在早婚与晚婚并存的特殊现象。中国农村普遍在二十二岁之前结婚，很大一部分在法定年龄之前；而城市年轻人偏向于二十五岁之后结婚。同时，我国目前的婚姻的稳定性呈下降趋势，即离婚率在增高。同时还存在一些特殊婚姻现象。如：姐弟恋、同性恋、黄昏恋、闪婚、丁克族。这些现象反映了一部分人们特殊的婚姻观念，表明了年轻人接受了西方现代的观念。

3、婚恋观念——重物质化。

（1）自主择偶深入人心。生活方式的改变让社交形态改变，交友观念更为开放，年轻人择偶不再局限于小小的区域，更愿意与自己生活圈子外的陌生人结识和交往，不大愿意在父母亲戚等长辈的干预下与异性发展。

（2）传统的择偶标准影响依然。在选择结婚对象的问题上，仍体现着传统观念的标准，男性更注重女性的外貌，女性更注重男性的经济地位。

（3）对婚姻的态度比较冷静。比较注重婚姻双方的关系，而不会为了任务式的婚姻而结婚，因此部分人宁愿选择单身。同时出现晚婚现象，结婚的目的也不单纯为了传宗接代。性观念也比较开放，未婚同居现象已不足为奇，在对待离婚现象的态度上，如果不合适就选择离婚。

（4）出现了新的婚俗观。中国正处于社会主义初级阶段，经济水平还不够发达，在这样的历史时势下，出现了新的婚俗观，闪婚闪离，以及将婚姻视为一种投资的新的婚姻观。人们在更加重视婚姻质量和生活品质的同时，婚姻在承载爱情的同时，人们更多地希望它是生活的保障。

在巨大的经济压力面前，越来越多的年轻人改变了传统的婚姻观，他们开始寄希望通过婚姻提升生活品质，跻身更高的社会阶层。婚姻，就逐渐成为一种需要技巧的投资。

总之，择偶观的自主化、婚恋观的重物质化、性观念的感受化、生育观的情感化、夫妻关系的平等化以及离婚观的开放化，成为目前婚姻文化的价值体现。

二、法律规制对婚姻文化的影响

二十一世纪初年(2001— 2012)的中国婚姻文化是当代中国社会文化的一部分,其嬗变关乎国人的日常生活,反映当代社会变动。这一时期,中国婚姻文化变化显著。

首先,婚姻制度进入密集调整期，多项婚姻法律法规先后修订出台。总的看来,在回归民法立法精神的指导下，婚姻制度向着尊重私权,约束公权，进一步保障婚姻自由的方向演进，反映了国人婚姻自主意识的增强。

其次,剧烈的城乡关系变动使农村婚姻经历了转型中的阵痛，原本基本保持动态平衡的两性择偶关系发生了严重倾斜，维系传统婚恋模式与婚姻生活方式的经济和社会基础受到现实因素的冲击，左右了农村人群的婚姻选择，一些多年来隐而不彰的传统观念复现或变异，个别婚姻陋俗沉渣泛起。

最后，城市化水平的大幅提升使一系列现代性因素迅速融入城市人群的婚姻，城市年轻一代的婚姻观念因之发生巨大转变，婚姻暂缓、保持单身成为一种可被接受的个体选择。但单身群体规模的扩张导致了婚恋焦虑的扩散，代际之间的观念冲突随之凸显，“新相亲时代”继之而来，各色相亲文化事物竞相涌现,特别是谈婚论“价”成为一时风气，引发极大的社会争议，客观上促成了“裸婚”的出现。此外，受现代思想观念的影响，一些带有颠覆色彩的婚姻生活方式开始在城市中出现并逐渐流行起来。

以上这些婚姻文化嬗变的具体内容与当代中国的经济、科技和思想观念等社会领域内的变动有着密不可分的关系，每一新生婚姻文化现象都可从中找到源头，其未来走向也将由这些社会变动因素的发展状况决定。

（一）规范、限制婚姻文化

规制就是政府设置（出台）一定的法律规范对一定的社会制度进行限制。规制作为具体的制度安排，是“政府对婚姻家庭关系进行的管理或规制”。

纵观建国以来我国婚姻家庭领域《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）的三次立法，均是由于社会变革带来的婚姻家庭观念多元化引起的，而每一部婚姻法制定和颁布后又反过来为人们树立正确的婚姻家庭观念指明了方向，引导着婚姻文化的变化与发展。所以，婚姻文化与法律规制密切相关，这可以从新中国成立以来颁布的三个《婚姻法》中看出。

1950年4月30日中央人民政府公布了第一部《婚姻法》，明确规定废除封建主义的婚姻家庭制度，实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的新民主主义婚姻家庭制度。新中国第一部《婚姻法》的制定和实施，针对的是婚姻家庭领域封建的旧思想、旧道德、旧风俗、旧习惯，进而确立了婚姻自由、男女平等的社会主义新思想、新观念、新文化。

（二）引导、推动婚姻文化

法律规制引导和推动婚姻文化，可以从我国颁布的几部婚姻登记条例看出。

1955年第一部《婚姻登记办法》，登记结婚与事实婚姻并存。根据《婚姻法》规定结婚、离婚和恢复结婚都要到当地人民政府去办理婚姻登记，该《婚姻登记办法》主要是配合《婚姻法》的实施，对于保障婚姻自由，防止强迫包办；保障一夫一妻制，防止重婚纳妾等行为起到了重要的作用。同时，对于人们观念中认为结婚必须是举办婚礼而不是登记采取的包容的态度，对于不办理登记而“结婚”的行为采取事实婚姻的处理方式。

因此，当时人们对婚姻的成立观念主要还在于是否向社会公布他们的结婚状况，大部分人的观念认为，办理结婚登记并不是结婚，只有办理了结婚仪式才是结婚，无论仪式简单还是复杂。

1980年11月11日民政部发布了《婚姻登记办法》。该《办法》主要是重申婚姻登记的程序，要求婚姻当事人在一方户口所在地提出婚姻登记申请，并要求申请离婚的审查人员要做调解工作。并规定申请结婚登记的当事人必须由单位出具证明，这个规定开创了结婚必须由单位证明的先例，组织出面处理结婚登记给当事人带来了很多不便。但是，对于不办理结婚登记的事实婚姻依然采取妥协态度，承认其有效性。人们对于结婚向社会公示的方式来看，更倾向于举办结婚仪式，尤其在乡村普遍认为办理结婚登记还不算结婚，只有举行了婚宴仪式才算结婚。

1986年3月15日，经国务院批准，民政部又颁布了《婚姻登记办法》。它明确了婚姻登记机关的执法地位，建立了婚姻登记档案制度和出证制度，补充了对违法婚姻的处理办法，明确了例举了禁止结婚的五种情形，并明确规定患有麻风病或性病未经治愈的人不准结婚。对于婚姻登记工作人员的条件和当事人违法行为的处理办法都做了相应的规定。可见，1986年《婚姻登记办法》已经开始加强行政管理因素。但是，同1980年《婚姻登记办法》的态度一样，对于不办理结婚登记的事实婚姻依然采取妥协态度，承认其有效性。人们对于结婚向社会公示即举办结婚仪式还是非常重视的。

1994年《婚姻登记管理条例》继续强化了行政管理：其一，立法依据条款称依据“婚姻法和有关法律”（前几部登记办法只称“依据婚姻法有关规定”）；其二，明定为“管理条例”，其三，规定了众多的管理措施。

从1994年2月1日后到2001年4月28日修正后的《婚姻法》颁行前的这段时期称为严格登记阶段。《婚姻登记管理条例》第11条规定“……当事人从取得结婚证起，确立夫妻关系”，第24条规定“未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”上文对结婚不登记即不受法律保护，且不存在事实婚姻，这样规定的立法目的是为了推行《婚姻登记管理条例》，严肃法纪，遏制违法婚姻的发生。但这一规定与民俗冲突严重，民间并不认可结婚登记的唯一法律性，导致这一规定没办法实施使法律规定落空。

2003年《婚姻登记条例》对民政部门的行政管理情结进行了全面清算，除依照《婚姻法》的规定保留了登记机关对胁迫婚的撤销权外，1994年的“管理机关”、“管理措施”被删得干干净净。不仅如此，《婚姻登记条例》第五条对“本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系”的法定条件经规定只需当事人的“签字声明”，凸现了结婚本为民事行为的理念。这些改革都体现出政府弱化对结婚、离婚这类民事事件的行政管理色彩，强化服务意识的职能转变。对事实婚姻的效力采取有条件的承认，就是要求补办结婚登记。

步入二十世纪，社会的发展进步，人们对婚姻登记的效力越来越看重，特别是民政部门对婚姻登记机关的规范化建设，媒体的宣传报道，尤其是很多经济行为都捆绑了婚姻登记，人们对婚姻登记的重要性越来越看重，这也间接的减少了事实婚姻的存在。

当然，事情都有正反两个方面，虽然2003年的《婚姻登记条例》在许多方面都有很大的进步，但是，由于2003年的《婚姻登记条例》在结婚离婚方面的规定过于简单而放任于当事人，对违法当事人的违法行为又没有规定相应的处罚措施，导致目前“闪结”、“闪离”、“假结婚”、“假离婚”、“骗婚”等层出不穷，社会质疑不断。

（三）限制、改变婚姻文化

婚姻制度在我国的发展可谓源远流长，聘娶婚是其广泛采用的标准结婚形式，婚姻成立要件中“六礼”的规定更是延续至今。在漫长的封建时期，婚姻制度的发展一脉相承却又沿袭旧制，虽有演变但本质难易。我国古代通行的是仪式婚，没有专门的登记机构，自然也没有登记制度的存在。只有到了近代，婚姻登记制度才从国外引进，并取得长足发展。

从历史角度上讲，婚姻登记制度确立之初，实际上是苏联婚姻登记制度的翻版和照抄，为了革除封建伦理纲常的“遗毒”，与过去的婚姻制度彻底决裂，革命是最好的方式，而婚姻登记制度的制度特征正好迎合了这种需要，于是，一刀切的改革思维导致了婚姻登记的一枝独秀。但立法似乎忘却了，“所有法律本来就是从舆论与风俗而不是法哲学中生成的。民俗作为一个民族文化秩序和精神的重要组成部分，不能被任意破坏。而过于剧烈的改革忽视了国家的传统民俗，割裂了立法与国情体制和现实生活的互动。法的有效实施在于全社会的普遍接受，而不在于国家的强制力推行。

法律虽然以革命的方式树立了“登记婚”的正统地位，但不登记只举行仪式的现象并未减少，大量的事实婚仍然存在。在人们看来，结婚仅有登记还不行，举行热闹的婚礼才是取得社会认可的“正道”。否则，如果只登记无仪式，无论是婚姻当事方还是社会第三方，都会觉得“缺点什么”。

新中国成立之后，我国摒弃了古代传统的仪式制，婚姻登记制度得到进一步确认并巩固。一方面以强化登记制度为突破口的法律婚一直都在强势压进，而另一方面，以民间习俗形式大量缔结的事实婚也不甘退出历史舞台，订婚、媒人、彩礼等习俗仍普遍存在。登记离婚制度设计过分追求离婚自由，使草率离婚等问题抬头，凡此种种，都给婚姻家庭的稳定埋下了本来可以避免的隐患。

结婚形式与婚姻习俗有着密切的联系，从某种意义上讲，结婚形式是根植于婚姻习俗的，婚姻习俗对婚姻行为有隐性约束力，所以必须重视现实国情。

由此可见，法律规制并没有因为强制婚姻登记减少或消灭了事实婚姻，也说明法律规制的限制和改变婚姻文化的有限性。

三、法律规制与婚姻文化的互动与融合

婚姻文化的嬗变表现在四个方面：一是民众从服从家庭权威向服从国家权威过渡；二是家庭内部权力从家长到个体成员的转移；三是男女两性的社会权益和婚姻权益从不平等逐渐趋向于平等；四是人们的婚姻文化观念的变迁反映人性的自我完善过程。

20世纪中国婚姻文化的变迁在总体上有以下几个特征：一是婚姻缔结由父母包办走向男女双方自由自主；二是婚姻形式由传统的一夫多妻制走向一夫一妻制；三是夫妻地位由男尊女卑走向相对的男女平等；四是婚姻解除由夫权离婚主义走向自由离婚主义。

自治是私法的生命，公权力不能干涉和侵犯私权。正是因为婚姻是公益和私益的复合体，婚姻与社会的善良风俗息息相关，家庭与社会的和谐稳固唇亡齿寒，所以公权力必须对婚姻进行一定程度的介入。但公权力介入到何种程度，是一个值得审慎思考的问题。公权的过分膨胀导致私权的萎缩，必将牺牲私法领域孜孜以求的“自由’’。但若公权缺位，监管不力，自由也有可能“脱缰”，因为自由从来不像西方现代存在主义哲学家萨特所认为的“绝对的、无条件的自由”，而应是尼古拉·别尔嘉耶夫所认为的“人的责任的宣告”，况且婚姻问题不是儿戏，相比其他社会问题，更有其重要性。

如果任由自由化倾向恣意蔓延，婚姻和家庭的稳定性就很容易被撼动。自由化的程度越高，家庭关系金钱化、感情基础虚无化的现象就可能更加严重，伦理关系就有可能在物质诱惑的冲击下土崩瓦解，如此一来，必将导致社会秩序混乱和道德失序。所以，在这场博弈中，登记的探针应该摆到什么样的位置上，显得更加重要了。

（一）顺应民俗文化，推动社会发展

1.期待民俗与法律的契合。对于民俗，人类历史上大致有两种态度：一种是法律忽视对民俗的遵循，另一种是法律遵从于民俗。社会制度不断地在发展变化，人们越来越生活在法律制度中，但是任何一个国家对民俗都不可忽视，权衡利弊，将良好的民风民俗纳入法律，反过来，法律又能借助民俗渗透到社会中去，介入老百姓的生活，当法律最终变成人们生活的习惯时，法律才是至高无上的、活生生的法律。

目前，我国婚姻法并不承认举办过婚姻仪式而未登记的当事人的婚姻关系，实际上这样的婚姻关系是有一定公示效力的，在熟人社会是得到了公众认可的，笔者认为这应该有别于非婚同居的关系，应该受到法律的保护。但是事实上这些当事人的同居关系一旦解体，财产的分配、子女的抚养，相应的权利和义务等等许多问题都将面临无法可依的境地。

因此，笔者认为，对我国的仪式婚风俗不能一概否定，而应尝试做出适应这种风俗的法律改革。立法者也应尽可能地探究社会中的这些风俗习惯，正确认识其积极价值，将有益的风俗习惯纳入法律之中，充分发挥法律的普及适用效力。

中国几千年的历史让我们看到，用礼教协调婚姻行为并没有导致严重的秩序混乱。我们应该承认国家功能的局限性，特别是在婚姻家庭这样私密性的领域里，尊重市民社会存在和形成的规则，在不违反国家法律基本原则的前提下，承认传统的价值。美国著名的法人类学家鲍哈说：“法律不能改变习俗”，这句话既体现了对中国人几千年婚姻家庭生活的尊重，也是立法者处理现实与历史联系的智慧。

2.法律移植的非本土化选择。法律移植是一个全球普遍的现象，它是社会和法发展的不平衡性所决定的。随着全球各国经济发展逐步深化，各国文化交流日益广泛和频繁，法律移植已经成为各国互相学习借鉴法律文化的一种重要方式。但是，困扰很多国家的问题是，简单的法律移植并不一定能产生良好的预期效果，引进的法律制度与本国自身文化传统之间的冲突时有发生。产生这一问题的深层原因则是由于人们忽视了法律移植的本土化，而过分关注法律移植的过程。

我国结婚形式要件采用的是单一的登记婚主义，不承认仪式婚的法律效力，而这一要件的形成也是法律移植的结果。我国民间盛行仪式婚的现象，大家通常认为结婚举办仪式就已经达到了公示的效力，在熟人社会这样做已经足够，不需要婚姻登记。从这里来看，民众对国家法律之外的习惯、民俗、伦理、道德等民间规则更有所偏好。

人们的行为更多地被限定在了习惯、宗法、人情、礼俗的规范秩序中，这些村规民约成为了比国家法还灵验的秩序模式。据有关调查显示，民间一直保留有传统的送聘礼、订婚约、举行结婚仪式的习俗，不同层次的民众、无论男女老少，有大多数的人认可这种习俗的约束，同时这也说明了我国对这一制度的法律移植没有实现本土化的选择。

（二）检视中国国情，建构婚姻成立二元制模式

从法律调控社会的角度而言，在婚姻家庭领域，法律不是唯一的调整手段，道德、习俗同样发挥着巨大的作用。法律作为维护婚姻制度的手段之一，既具有一定的有效性也具有相当的有限性，既要实现对现实生活的适度调控，又要具备一定的前瞻性，对生活方向加以引导。法律应在“自知”的基础上把握好规制现代婚姻关系的“度”，从保障婚姻主体的人格独立与自由选择着手，对婚姻关系进行必要的疏导与规制，同时通过肯认当事人不同选择的效力为婚姻生活留下足够的自由空间，从而顺应现代婚姻关系的发展。因此，如何在理念上贯彻婚姻自由和在制度上保证一夫一妻制(当代婚姻法的精神)，是立法必须慎重考虑的。

婚姻成立二元制建构的设计理路可资借鉴。即在推动登记婚发展的同时，也尊重传统，适当承认仪式婚的法律效力，把登记和仪式都作为婚姻成立的形式条件，使中国几千年传统的仪式婚纳入法律的轨道。

当然，在确定仪式婚的法律地位的同时，也要规定仪式婚与登记婚在法律效力上的不同，可以尝试对仪式婚进行有别于登记婚的弱保护，并建立仪式婚向登记婚过渡的“转证”制度保护仪式婚是为了尊重传统，尊重国情，法律对结婚形式要件的规定应当是柔性而非刚性的，指导性的而非强制性的，多元的而非唯一的，以彰显法律对自由和人权的保障及尊重。

但对于仪式婚的承认只能保持在弱保护的合理限度内，以便使制度设计呈现明确的导向性。和登记婚相比，仪式婚在保障婚姻安全、强化公共利益保护等方面确实存在着不尽如人意的地方。从目前情况来看，仪式的公示效果虽然不比登记差，但随着社会发展，人口流动速度加快，仪式婚的公示性就会在一定程度上被弱化而丧失长期性和广泛性，而且随着科技水平的提升，登记婚尤其是全国联网的登记制，则可以实现更长期、更广泛的公示效果。

所以，立法必须亮明态度，登记婚的效力要适当高于仪式婚。这样一来，许多问题就都迎刃而解。

二元建构的制度设计，首先是契合了现实国情和民俗传统，照顾了公众演习民俗的基本心理，使制度构建与社会现实良性互动。其次是把法律婚和事实婚统一纳入了立法规制，避免了事实婚姻问题的长期徘徊与尴尬处境，从根源上弥合法律婚与事实婚的裂痕，达到良法调控社会现实的目的。更为重要的是，这样的制度安排不但没有弱化婚姻登记的“正统”地位，而且能使当事人在比较登记婚与仪式婚效力后，自愿作出登记婚的行为选择。

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